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시행일자   2017. 8. 11.

수    신   전국교직원노동조합

발    신   민주노총 법률원 / 담당변호사 강 영 구, 이 종 희

제    목   ‘세종시 방과후학교 운영 및 지원에 관한 조례안‘에 대한 검토의견

위 사안에 관하여 다음과 같이 알려드리오니 업무에 참조하시고 의문이 있거나 추가로 문의할 사항이 있으시면 언제든지 연락주시기 바랍니다.

1.  질의의 요지

「세종특별자치시교육청 방과후학교 운영 및 지원에 관한 조례안」(이하 ‘이 사건 조례안’이라 합니다)의 적법 여부

2.  관련 규정

「지방자치법」

제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

3.  검토 의견

가. 조례제정권의 범위와 한계

지방자치법 제22조는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”고 규정하고 있습니다.

즉, 지방자치법 22조는 조례가 적법·유효하기 위한 요건으로, 첫째, 지방자치단체의 사무, 즉 ‘자치사무’에 관한 조례일 것, 둘째, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 ‘법률의 위임’이 있을 것(법률유보의 원칙), 셋째, 그 내용이 ‘법령의 범위 내’일 것(법률우위의 원칙)을 요구하고 있습니다.

이 사건 조례안은 학교의 방과후활동에 관한 조례로서 지방자치법 제9조의 ‘지방자치단체의 사무’중 하나로 열거되어 있는 ‘교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무’에 해당하므로, 일응 ‘자치사무’에 관한 조례라고 할 것입니다.

따라서 이하에서는 이 사건 조례안이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항으로서 ‘법률의 위임’이 있는지 여부(법률유보원칙 위배 여부)와 그 내용이 ‘법령의 범위 내’인지 여부(법률우위원칙 위배 여부)를 중심으로, 이 사건 조례안의 적법 여부를 살펴보도록 하겠습니다.

나. 이 사건 조례안에 대한 검토

(1) 법률유보원칙의 위배 여부

먼저 이 사건 조례안은 학교장과 교원에게 의무를 부과하는 내용임에도 상위 법률에 아무런 근거가 없으므로, 법률유보원칙에 반하여 위법합니다.

즉, 이 사건 조례안은 ‘정규 교육과정’ 이외에 ‘방과후 교육활동’에 관한 조례로서, 학교로 하여금 방과후학교를 운영하도록 하고, 교육감으로 하여금 이를 지원하도록 하는 것을 주요 내용으로 하고 있습니다. 즉, 이 사건 조례안은 학교에게 방과후학교 운영을 강제함으로써, 학교장과 교원에게 정규 교육과정 이외에 방과후 교육활동에 대한 운영의무를 부과하고 있는 것입니다. 따라서 앞서 살펴 본 지방자치법 제22조에 따르면, 이 사건 조례안은 ‘의무 부과에 관한 사항’을 정하는 조례로서 반드시 ‘법률의 위임’이 있어야 합니다.

그런데, 초중등교육법 제23조(교육과정 등)는 “① 학교는 교육과정을 운영하여야 한다”고 규정함으로써, 학교로 하여금 ‘교육과정’을 운영하도록 하고 있을 뿐, ‘교육과정 이외의 활동’에 대한 운영 의무를 부과하고 있지 않습니다(방과후학교는 초중등교육법상 ‘교육과정’이 아니며, 이는 이 사건 조례안 제2조 정의 규정에도 명시되어 있습니다)

세종특별자치시교육청 방과후학교 운영 및 지원에 관한 조례안

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “방과후학교”란 학생과 학부모의 요구와 선택에 따라 수익자 부담 또는 재정 지원으로, 학교 계획에 따라 일정 기간 이루어지는 법 제23조제1항에 따른 교육과정 외의 학교 교육활동을 말한다.

한편, 초중등교육법 제32조(기능)는 “① 국립·공립 학교에 두는 학교운영위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다. 6. 정규학습시간 종료 후 또는 방학기간 중의 교육활동 및 수련활동”이라고 규정하고 있으나, 이는 학교운영위원회가 ‘정규학습시간 종료 후 또는 방학기간 중의 교육활동 및 수련활동’을 심의할 수 있다는 의미일 뿐, 이러한 활동을 학교가 운영하여야 한다는 의미는 아닙니다.

나아가 다른 법률에서도 학교에 대해 정규 교육과정 이외 활동에 대한 운영 의무를 부과하고 있는 규정은 찾아볼 수 없습니다.

결국 이 사건 조례안은 학교장과 교원에게 정규 교육과정 이외에 방과후활동에 대한 운영의무를 부과하는 조례임에도 불구하고, 상위 법률에 아무런 근거가 없으므로, 조례제정권의 한계를 벗어나 위법합니다.

(2) 법률우위원칙의 위배 여부

또한 이 사건 조례안은 학교장에게 방과후학교 운영을 일률적으로 강제함으로써, 법령이 부여하고 있는 학교장의 방과후학교 운영 재량권을 침해하고 있습니다.

즉,  앞서 살펴 본 것처럼, 초중등교육법 제23조(교육과정 등)는 “학교는 교육과정을 운영하여야 한다”고 하여, 학교에게 ‘교육과정’ 운영의무만을 부과하고 있을 뿐, ‘교육과정 이외 활동’에 대한 운영의무를 부과하고 있지 않습니다. 정규 교육과정 이외 활동을 어떻게 운영할 것인지는 전적으로 학교장의 재량에 속하는 것입니다.

한편, 초중등학교 교육과정 총론(교육부 고시 제2015-74호) 역시 “학교는 학생과 학부모의 요구를 바탕으로 방과후학교 또는 방학 중 프로그램을 개설할 수 있으며, 학생들의 자발적인 참여를 원칙으로 한다”고 하여, ‘개설한다’가 아니라, ‘개설할 수 있다’고 정함으로써, 학교에 대해 방과후학교 운영 재량권을 부여하고 있습니다.

그런데 이 사건 조례안에 따르면, 이 사건 조례의 적용 대상이 되는 모든 학교는 방과후학교를 운영해야 합니다. 즉, 법령에 의해 부여된 재량권이 조례에 의해 완전히 박탈되는 것입니다.

결국 이 사건 조례안은 모든 학교로 하여금 방과후학교 운영을 강제함으로써 학교장의 방과후학교 운영 재량권을 침해하고 있으므로, 법령의 범위 내에서 제정되었다고 볼 수 없습니다.

4.  결 론

첫째, 이 사건 조례안은 학교장과 교원에게 의무를 부과하는 내용임에도 상위 법률에 아무런 근거가 없으므로, 법률유보원칙에 반하여 위법합니다.

둘째, 이 사건 조례안은 학교장에게 방과후학교 운영을 일률적으로 강제함으로써 법령이 부여하고 있는 학교장의 방과후학교 운영 재량권을 침해하므로, 법률우위원칙에 반하여 위법합니다.

이상과 같은 이유로 이 사건 조례안은 조례제정권의 한계를 벗어났으므로, 위법하여 무효라고 할 것입니다. 끝.

2017. 8. 11.

전국민주노동조합총연맹 법률원